Mandado de Segurança em Concurso Público
Nesse post, eu quero desmistificar uma crença que todo concurseiro tem: a de que tudo se resolve com Mandado de Segurança em Concurso Público.
Há inúmeras injustiças sofridas pelos concurseiros que, para serem revertidas na Justiça, você não pode optar pelo mandado de segurança, sob pena de perder a única chance de recuperar o sonho do cargo público.
E para piorar ainda mais o problema, muitos advogados que não são especialistas em concursos públicos fazem uso indiscriminado de mandado de segurança em ações envolvendo concursos públicos, prejudicando muito os seus clientes.
Fonte: Jusbrasil
Então fica comigo até o final, que você vai aprender:
- O que é um Mandado de Segurança em Concurso Público e para quê ele serve
- Em quais situações é possível impetrar um Mandado de Segurança em Concurso Público
- E em quais situações você não pode, de jeito nenhum, optar pelo Mandado de Segurança em Concurso Público
Sumário
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Preparei esse conteúdo em vídeo pra você que prefere vídeos a textos (ou pra você que gosta dos dois rsrsrs).
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Conceito de Mandado de Segurança
A primeira coisa que você precisa saber é o que é um Mandado de Segurança e para quê ele serve.
O Mandado de Segurança está previsto na Constituição Federal (no artigo 5º, LXIX):
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Esse mesmo conceito acima está previsto também no art. 1° da Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.
Mas afinal, o que é direito líquido e certo?
Eu vou ler pra você um trecho do livro da Maria Helena Diniz e depois eu te explico com outras palavras, de forma mais descomplicada.
Veja como a Maria Helena Diniz conceitua o direito líquido e certo:
“Direito líquido e certo é aquele que não precisa ser apurado, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente, por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias”.
Veja que eu destaquei três trechos nesse texto.
Em outras palavras, o direito líquido e certo é quando você consegue provar ao juiz o seu direito através de documentos que estarão anexados à petição inicial.
Ou seja, de plano, ao impetrar o mandado de segurança, o juiz já terá em mãos todas as provas necessárias para julgar o seu processo. Sem ter que fazer audiências, perícias, ouvir os depoimentos das partes, ou determinar outras provas.
Isso significa que é preciso que as provas sejam robustas, contundentes, convincentes, inquestionáveis, incontroversas.
Bom, percebeu então que essa tarefa não é fácil, né?
Não confunda Mandado de Segurança com Liminar
O Mandado de Segurança é um tipo de Ação Judicial, mais rápida que a Ação Ordinária (ou Ação Comum).
Já a Liminar é um pedido, que pode ser feito tanto no Mandado de Segurança quanto na Ação Ordinária (ou Ação Comum).
A busca dos concurseiros pelo Mandado de Segurança se dá exatamente porque ele é um tipo de ação judicial mais rápida. Ganhando o Mandado de segurança, o concurseiro consegue voltar mais rápido para as próximas fases do certame.
Mas dependendo da ilegalidade que você quer questionar na Justiça, você pode não só não voltar para as demais etapas do certame, como também nunca mais poderá ter o direito de entrar com outra ação no futuro.
Nem sempre a melhor solução para o seu caso será o Mandado de Segurança. Para ser bem sincero, o Mandado de Segurança é a exceção. A regra será sempre a Ação Ordinária.
Mas se você tem pressa para voltar para as demais etapas do certame, não se preocupe!
Na ação ordinária, é possível fazer o pedido de liminar, que também será julgado muito rápido pelo juiz e eu vou te explicar melhor como funciona a liminar agora.
Como funciona a liminar em concursos públicos
Como eu disse, a liminar é um pedido feito pelo advogado no corpo da petição inicial.
O objetivo da liminar é obter decisões mais rápidas. Normalmente, no máximo em uma semana é julgada uma liminar. Já tive casos em que a Liminar foi julgada em menos de 24 horas depois que eu protocolei a ação.
Contudo, a liminar é uma decisão provisória, que pode ser alterada ao longo do processo.
Isso significa que após o julgamento favorável de uma liminar, o candidato vai continuar a participar das demais etapas do certame. Porém, para que esse direito se torne “permanente” é preciso que a liminar seja confirmada em sentença transitada em julgado.
Caso a liminar seja cassada ao longo do processo, o candidato perde o direito de continuar no certame, ou, se já tiver sido nomeado e empossado no cargo, terá que ser exonerado.
Mesmo com esses riscos, há casos em que o pedido de liminar em uma ação ordinária é muito mais vantajoso do que o Mandado de Segurança. E eu vou explicar em quais casos daqui a pouquinho.
Para terminar esse tópico, não confunda Mandado de Segurança e Liminar, segue um resumo:
- Se você precisa de uma decisão rápida, mas cujo processo dependa de produção de provas mais complexas, utilize a ação ordinária com um pedido de liminar.
- Agora, se você precisa de uma decisão rápida, mas cujo processo NÃO dependa de produção de provas mais complexas, utilize o Mandado de Segurança.
Mandado de Segurança ou Ação ordinária com pedido liminar? Qual é mais vantajoso?
O mandado de segurança (de forma bem resumida) possui 4 etapas:
- petição inicial
- esclarecimentos
- parecer do MP
- sentença
Ou seja, com apenas 4 atos, já é possível obter uma decisão no processo.
Lembrando que após essas etapas ainda caberá recursos.
Já na ação ordinária, as partes têm a sua disposição mais oportunidades de produzir provas no processo, pois existem mais etapas. Veja:
- petição inicial
- defesa do estado, da banca examinadora, ou de ambos
- impugnação (oportunidade de você “retrucar” o que a defesa alegou)
- dilação probatória: perícias, informações, documentos a serem apresentados, exigências de documentos para o estado, oitiva de especialistas, etc
- sentença
Lembrando que após essas etapas ainda caberá recursos.
De toda forma, como eu disse mais acima, tudo depende da situação concreta que você está vivendo. Recomendo muito que envie seu caso a um advogado especialista em concursos públicos para analisar qual a melhor opção.
Nos próximos tópicos, vou te explicar em quais situações é possível impetrar um Mandado de Segurança em Concurso Público e em quais situações você não pode, de jeito nenhum, optar pelo Mandado de Segurança em Concurso Público.
Quais são os requisitos para se entrar com um Mandado de Segurança?
Os principais requisitos a serem preenchidos para que se possa dar entrada num Mandado de Segurança são:
1- cidadão que se sinta lesado em seus direitos ou em vias de ser;
2- ato emanado de agente público;
3- o ato que lese ou ameace de lesão o direito do cidadão deve ser injusto (ilegal, incorreto, errôneo, etc);
4- todos os fatos devem poder ser provados de uma só vez no momento da interposição desta ação, ou seja, através de documentos, sem necessidade de maiores provas durante o processo, como audiência, perícia ou testemunha.
Qual é o prazo para se dar entrada num Mandado de Segurança?
O prazo para se protocolar a petição inicial do Mandado de Segurança é de 120 dias contados da data da ciência do ato que lesionou ou pode lesionar o direito do candidato ao cargo público.
10 situações em que é possível impetrar um Mandado de Segurança em Concurso Público
Vou trazer aqui 10 situações em que é possível impetrar um Mandado de Segurança em Concurso Público (existem mais situações, mas quis trazer 10 para termos bastantes exemplos).
Veja que em todas essas situações é possível provar, de plano, o direito líquido e certo.
Lembrando, contudo, que se você esteja vivendo essa situação e mesmo assim não consiga provar, de plano, o seu direito, não recomendo o mandado de segurança:
1 – Quando o candidato foi eliminado durante o concurso por não possuir diploma.
A banca examinadora (ou o próprio órgão público) só pode exigir o diploma a partir de sua posse ao cargo. Portanto, se o diploma for exigido antes dessa fase, é cabível Mandado de Segurança.
2 – Quando há questões objetivas com erro material ou erro de digitação; cujo assunto não estava previsto no edital; ou quando há mais de uma resposta certa numa mesma questão ou nenhuma resposta certa na mesma questão;
O princípio da vinculação ao edital estabelece que as regras criadas no edital vinculam as partes.
Portanto, se a banca cobra um conteúdo na prova, que não estava previsto no edital, ela está cometendo uma ilegalidade.
Além disso, se a banca exige do candidato conhecimento prévio dos conteúdos e seriedade na condução do certame, também deve agir com seriedade, não sendo passível de erro em questões objetivas.
A banca examinadora deve agir com lealdade e boa fé com o candidato, sob pena de cometer uma ilegalidade.
Eu falo mais sobre esse assunto no post: Anulação de questões de concurso
3 – Quando o candidato foi reprovado do Exame Psicotécnico, sem que haja previsão em edital ou na própria lei que regulamenta aquele cargo
Vamos lá: se a lei que regulamenta um determinado cargo não prevê a realização de exame psicotécnico para admissão dos candidatos, nem mesmo o edital poderia prever a realização de tal etapa.
Se isso acontecer, é cabível mandado de segurança.
Da mesma forma: se a lei que regulamenta aquele determinado cargo prevê a realização de exame psicotécnico, mas o edital não previu, então não pode ser cobrado no concurso.
Se for cobrado, é cabível mandado de segurança.
4 – Quando o candidato foi reprovado por conta de atributos físicos ou eminentemente técnicos.
Temos dois exemplos. O primeiro, o candidato é reprovado em razão de sua baixa estatura. Se ele comprovar que tem condições de estar apto para o exercício de suas funções, ele poderá impetrar mandado de segurança. Desde que ele consiga comprovar isso por meio de prova pré-constituída, é claro.
Num segundo exemplo, o candidato é reprovado devido ao seu IMC (índice de massa corporal) alto ou baixo.
Nos dois exemplos, havendo comprovação (por meio de prova pré-constituída), não haverá empecilho para a sua reprovação no certame, até por conta disso, caracteriza-se num flagrante ato discriminatório;
5 – Quando o candidato foi reprovado no Teste de Aptidão Física – TAF, mesmo que o cargo a ser preenchido não necessite de força física.
A Justiça entende que só é válido o TAF se ele está previsto tanto no Edital, quanto na lei que rege aquele cargo.
Outra questão importante é que em alguns casos a justiça tem flexibilizado a própria legislação que exige o TAF para determinados cargos.
Isso acontece quando não existe necessidade de bom condicionamento físico para o exercício do cargo.
Podemos citar como exemplos de ilegalidade para o TAF nos cargos de auxiliar de autópsia, papiloscopista, médico legista, perito criminal e até escrivão de polícia.
Nesse sentido, veja o teor da Súmula Vinculante 44, do STF:
“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”
Veja ainda, a jurisprudência do STF sobre o tema:
“(..) a exigência editalícia de prova de aptidão física deverá guardar relação de proporcionalidade com as atribuições a serem exercidas nos respectivos cargos” (RE 733.705, Rel. Min. Gilmar Mendes)”
Percebeu que, apesar de o Edital do concurso ser considerado “a lei do concurso”, ele deve obedecer a certos parâmetros?
Falei mais sobre esse assunto no texto: Como reverter uma eliminação no TAF?
6 – Quando o candidato foi aprovado dentro do número de vagas, mas não foi nomeado
Imagine o seguinte caso:
Um candidato foi aprovado em 10° lugar em um concurso com 10 vagas.
O prazo de validade do certame expirou, mas ele não foi nomeado.
Nesse caso, ele pode impetrar mandado de segurança.
7 – Quando o candidato foi aprovado no concurso, mas teve sua nomeação preterida
Outro exemplo seria quando o candidato foi aprovado dentro do número de vagas ou no cadastro de reserva, mas o órgão abriu outro concurso, ou ainda, um processo seletivo para contratação temporária para a mesma vaga durante a validade do seu concurso.
Nesses casos, também cabe o mandado de segurança.
8 – Quando o candidato foi considerado inapto na investigação social por existência de uma ação judicial que foi arquivada sem a condenação do candidato ou, ainda, ação judicial que ainda não foi transitada em julgado
Se você possui uma ação criminal contra si que tenha sido arquivada sem sua condenação, você jamais pode ser considerado inapto na investigação social.
Se isso ocorrer, o mandado de segurança é mais recomendado, pois não há provas robustas a serem produzidas.
Basta juntar as decisões do processo criminal que o juiz terá condições de julgar o seu caso.
No Brasil vigora a regra de que “até que o réu seja condenado através de decisão judicial transitada em julgado, ele deve ser considerado inocente”.
Portanto, não pode o candidato ser considerado inapto na investigação social se a ação criminal que ele responde não transitou em julgado.
10 – Quando o candidato foi declarado inapto na perícia médica com base em motivo ilegal
Um bom exemplo disso é quando o candidato possui alguma doença que não consta na lista da legislação que regulamenta aquela carreira e mesmo assim ele é considerado inapto na perícia.
Como é possível provar que a lei de regência não constou expressamente aquela doença como causa para a inaptidão do candidato, é cabível o mandado de segurança.
Enfim, toda situação que demande urgência e que possa ser comprovada de forma cabal através de documentos pode ser caso de Mandado de Segurança.
7 situações em que você não pode, de jeito nenhum, optar pelo Mandado de Segurança em Concurso Público
Casos em que não se recomenda o Mandado de Segurança para Concurso Público:
1 – Quando o exame psicotécnico não foi pautado por critérios objetivos, nem foi devidamente motivada a contraindicação do candidato ao cargo.
Veja um trecho de uma decisão judicial sobre esse tema:
“In casu, o exame psicotécnico a que se submeteu o Autor não teria sido, ao que tudo indica, pautado por critérios objetivos, nem sido devidamente motivada a sua contraindicação ao cargo, situação que geram dúvidas a respeito da validade do exame, fazendo emergir, a meu sentir, a razoabilidade do direito suscitado, com a possibilidade, em tese, do seu pedido ser acolhido ao final. É que, apesar de indicados em quais testes foi o Autor aprovado ou reprovado, não se evidencia qual o motivo efetivo de sua reprovação.”
Isso significa que todo exame psicotécnico deve ser pautado por critérios objetivos. Além disso, se o candidato for reprovado, a banca examinadora deve justificar o motivo pelo qual o candidato foi reprovado, tendo em vista que todos os atos administrativos devem ser motivados.
Porém, nem todos os juízes aceitam somente a argumentação e a documentação que comprova que o exame psicotécnico não foi pautado por critérios objetivos, nem foi devidamente motivada a contraindicação do candidato ao cargo.
Muitos juízes alegam que pelo princípio da presunção de legalidade e veracidade que possuem os atos administrativos, somente com prova em contrário é possível afastar esse princípio.
Logo, essa prova em contrário seria uma perícia para analisar se, de fato, o exame psicotécnico não foi pautado por critérios objetivos, nem foi devidamente motivada a contraindicação do candidato ao cargo.
Lembrando que alguns juízes, mesmo com o mandado de segurança, poderiam sim julgar favorável.
Porém, como é uma questão que traz muitas controvérsias é melhor optar pela ação ordinária mesmo, com pedido liminar.
2 – Quando o candidato foi convocado somente por diário oficial sem envio de e-mail ou carta
Se você manteve seus meios de comunicação atualizados perante a banca examinadora e também perante o órgão público e, mesmo assim, sua nomeação ocorreu somente pelo diário oficial (principalmente se o concurso já é antigo), pode até ser cabível mandado de segurança.
Contudo, você precisa provar por meio de documentos que manteve seus meios de comunicação atualizados perante a banca examinadora e também perante o órgão público.
O problema é que é difícil ter provas robustas nesse caso.
Principalmente porque em um eventual mandado de segurança, a banca examinadora não seria obrigada pelo juiz a provar que enviou e-mails ou cartas pra você, isso porque a obrigação de provar o que você alega é sua, e não deles.
De acordo com o art. 373 do Código de Processo Civil – CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.
E levando em conta que os juízes certamente utilizariam o artigo acima para fundamentar sua decisão, certamente um mandado de segurança seria julgado improcedente.
Portanto, você precisa de mais provas durante o processo para convencer o juiz do seu direito.
Lembre-se sempre: não basta “achar” que você possui o direito. Você precisa “convencer o juiz” disso.
Então, minha recomendação nesse caso é optar pela ação ordinária com pedido liminar.
3 – Quando o candidato precisa abreviar seu curso superior para obtenção do diploma antes da posse no cargo
Se você já está no final do curso superior e foi nomeado no concurso, precisa correr para antecipar a conclusão do curso.
Sim, isso é possível.
Porém, pela minha experiência, o mandado de segurança não é a melhor alternativa.
Explico: você precisa protocolar um requerimento perante sua Faculdade. Dificilmente ela irá te responder. Ou, se responder, vai negar seu pedido sem fundamentá-lo muito bem.
Por experiência, já vi muitas faculdades possuírem regulamentos próprios prevendo a opção de antecipar a conclusão do curso e esses regulamentos possuem diversas regras que, nem sempre os alunos conseguem cumprir.
E tendo em vista que as instituições de ensino superior possuem autonomia didática, em um eventual mandado de segurança para obrigar a faculdade a te proporcionar os meios para antecipar a conclusão do curso, caso ela apresente alguma norma interna que te desfavoreça, você não terá mais chances de produzir outras provas.
E isso significa perder a chance de assumir o cargo público.
Nesse caso, a recomendação é uma ação ordinária mesmo, com pedido liminar. Assim, caso ela apresente provas desfavoráveis a você, você ainda terá chances de produzir outras provas em contrário.
4 – Quando há questões objetivas cujo assunto não estava previsto no edital; ou quando há mais de uma resposta certa numa mesma questão ou nenhuma resposta certa na mesma questão;
Aqui provavelmente você vai me dizer que estou sendo contraditório. Pois eu já afirmei lá atrás que é cabível mandado de segurança nesses dois casos.
Mas vou te falar uma coisa aqui que só a experiência prática nos traz:
Já vi muitos juízes julgar favorável mandado de segurança nessas situações, mas somente quando as questões são de direito, ou de matérias mais fáceis de lidar, como matemática ou português, por exemplo.
Mas quando o assunto é mais complexo, envolvendo, por exemplo, engenharia civil, elétrica, de segurança do trabalho, aí a coisa fica mais complicada para o juiz analisar.
Nesses casos, não optamos pelo mandado de segurança aqui no escritório, pois sempre pedimos a realização de perícia durante o processo.
Dessa forma, um perito, que geralmente é um mestre nessa área, irá declarar se, de fato, a questão realmente não estava no conteúdo programático, no primeiro exemplo.
Ou se, no segundo exemplo, se há mais de uma resposta certa numa mesma questão ou nenhuma resposta certa na mesma questão.
Com o laudo pericial, teremos muito mais condições de convencer o juiz de que estamos certos.
5 – Quando há erro na correção de questões discursivas
Digamos que você tenha perdido pontos na prova de redação, ou prova prática, a depender do concurso.
Nesse caso, é impossível ter todas as provas antes de ingressar com ação.
É inevitável, nesses casos, o pedido de realização de perícia técnica para verificar se, de fato, a correção da sua prova foi realizada de maneira que te prejudicou no certame.
Lembre-se que a justiça faz somente o controle de legalidade dos atos praticados pelas bancas e órgãos públicos.
Veja a Tese 485 do STF:
Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.
Ou seja, a justiça só irá anular questões se houver algum fato ilegal, ou inconstitucional durante a correção da sua prova.
6 – Quando o candidato foi eliminado injustamente na fase de avaliação médica
Muitas eliminações na fase de avaliação médica acontecem porque a Administração Pública, ao selecionar os melhores candidatos para ingressarem na carreira pública, acaba estabelecendo um critério rigoroso que excede as exigências constitucionais e legais para o ingresso no serviço público.
A eliminação de candidato em concurso público em virtude de uma avaliação médica apenas pode ocorrer quando não houver dúvida, para um número mínimo de especialistas, quanto à absoluta ausência de condições psicológicas/patológicas do sujeito para exercitar as competências próprias do cargo.
Isso acontece bastante com candidatos com deficiência também, infelizmente.
Leia também: Guia Completo Sobre as Cotas Para PCD em Concursos Públicos
Existem várias situações ilegais que eliminam candidatos nessa fase. O problema é que nem sempre é possível impetrar o mandado de segurança, devido à falta de provas inquestionáveis para juntar à petição inicial. Sendo necessária, muitas vezes, a realização de perícia médica.
Contudo, há, sim, casos em que é recomendado o mandado de segurança.
Por exemplo, no caso de o candidato ter sido eliminado pelo fato de apresentar exames laboratoriais exigidos em data posterior à estipulada, se o fato ocorreu por falha do laboratório ou erro médico, devidamente comprovado.
Nesse último caso, como é possível provar, de plano, que a culpa é exclusiva de terceiros, é cabível sim o mandado de segurança.
Então, a recomendação aqui é sempre consultar um advogado especialista em concursos públicos antes de ingressar com sua ação.
7 – Quando o candidato é excluído das cotas raciais em virtude de não ter provado possuir as características fenotípicas de uma pessoa negra
Muitos candidatos que se autodeclaram negros ou pardos, ao se submeterem ao Exame de Heteroidentificação, são considerados como “não pardo”, “não negros” ou “não destinatário da política de cotas raciais”.
Duas situações ocorrem nesses casos:
1 – A banca coloca o nome do candidato apenas na lista da ampla concorrência;
2 – Na pior das hipóteses, excluem completamente os candidatos do concurso.
As duas situações são ilegais. Mas a opção pelo mandado de segurança ou pela ação ordinária vai depender de como o candidato vai querer questionar a decisão da banca.
Veja só as situações possíveis:
A – Caso o candidato tenha obtido uma boa nota e esteja dentro da nota de corte da ampla concorrência, mas tenha sido excluído completamente do certame, recomendo o mandado de segurança, pois a justiça tem o entendimento pacificado de que, se o candidato não for considerado negro, ele deve pelo menos participar da ampla concorrência.
B – Caso o candidato tenha faltado ao Exame de Heteroidentificação, e tenha sido excluído completamente do certame, recomendo o mandado de segurança, pois a justiça tem o entendimento pacificado de que, se o candidato não compareceu ao Exame de Heteroidentificação, ele também deve pelo menos participar da ampla concorrência.
C – Caso o candidato tenha se submetido ao Exame de Heteroidentificação, mas foi excluído das cotas raciais, e sua nota esteja abaixo da nota de corte da ampla concorrência, ele precisará fazer com que a Justiça o considere como sendo negro, para que ele participe das cotas raciais.
Nesse caso, como demanda uma perícia para verificar suas características fenotípicas, se são realmente de uma pessoa negra, recomendo ingressar com ação ordinária, com pedido liminar (obs: só terá chances de êxito no pedido liminar se você tiver um laudo dermatológico utilizando a Escala de Fitzpatric).
Eu tratei sobre esse assunto de maneira exaustiva nesse texto: Cotas raciais em Concursos Públicos: tudo o que você precisa saber
Conclusão
Há outros casos em que eu não recomendo o mandado de segurança também, mas para não ficar exaustivo o texto, me limitei a apontar apenas 7 situações.
O que você precisa saber mesmo é que se o caso demandar dilação probatória (ou seja, a produção de provas mais robustas), não opte pelo mandado de segurança em hipótese alguma.
Mas se o caso demanda urgência e o seu direito puder ser comprovado de forma cabal através de documentos, pode ser caso de Mandado de Segurança.
Mas EM TODOS OS CASOS sempre recomendo consultar-se com um Advogado Especialista em Concursos Públicos para analisar qual é a melhor estratégia para o seu caso.
Aqui no Peterson e Escobar Advogados já ajudamos centenas de concurseiros a recuperarem o sonho do cargo público.
Se você ainda tem dúvidas sobre esse assunto e gostaria de conversar com um advogado que realmente entende dessa área, fale conosco agora mesmo pelo Whatsapp. Será um prazer te atender! 😉
